企业与员工解除劳动合同操作指引

劳动合同的解除，是指劳动合同订立后，尚未全部履行完毕前，由于某种原因导致劳动关系提前消灭。根据《劳动合同法》规定，劳动合同的解除主要有员工单方面解除、用人单位单方解除和双方协商一致解除3种情形。员工与用人单位解除劳动合同较为简单，只需提前通知用人单位，而无需用人单位批准。但我国法律对用人单位想与员工解除劳动合同则做了较多的限制，用人单位想要与员工“和平分手”应严格按照法律规定操作，否则将面临支付双倍经济补偿金、劳动行政部门处罚等诸多风险。有基于此，本文拟从用人单位角度，对用人单位提出解除劳动合同时的前期准备、解除方式、操作过程、后续事项等问题进行深入的分析阐述，以飨读者。

一、前期准备

1. 当企业准备与某一个或多个员工解除劳动合同时，企业首先要做的是核对员工信息并整理员工的劳动合同。若发现员工未有存档的劳动合同的（如有），立即查明原因。若系劳动合同遗失的，确认是否可以另补；若系未签订劳动合同的，立即补签（根据法律规定，自劳动关系建立之日起，超过一个月不满一年，补签劳动合同，且应当向员工支付两倍的工资。超过一年的，视为企业与该员工已订立无固定期限劳动合同，但也应当补签书面劳动合同）。

2. 审查《劳动合同》中是否对劳动合同解除有特别的条款约定，如有需按照特殊情况分别处理。

二、过失性辞退

容易激化矛盾，风险较大，经济补偿金较低

1. 企业核查是否具有《劳动合同法》第三十九条规定的用人单位单方解除劳动合同（过失性辞退）的情形。

[相关法条]

《劳动合同法》第三十九条 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：

（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；

（二）严重违反用人单位的规章制度的；

（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的）

（六）被依法追究刑事责任的。

2. 如有员工符合上述情形，则企业可单方解除劳动合同，并无需支付经济补偿金，亦无需支付代通金。解除方式需向员工送达《解除或终止劳动合同通知书》，并由员工当场签收回执。

3. 若员工拒不签收《解除劳动合同通知书》，需将当面送达并将该员工拒收的情况记录在案。记录中需由当时在场的其他员工签字证明。或者可另行采取挂号信/快递的方式送达，由其个人或者成年家属签收，送达日期以收件日期为准。

4. 采取过失性辞退时，对员工经济上与名誉上均有影响，因此往往容易导致矛盾。在司法实践中，辞退案件实行举证责任倒置，换句话说就是企业要举证证明自己的解雇理由是充分的，并且有确凿的证据，否则将面临败诉风险。

5. 注：如企业已成立了工会，应当提前将过失性辞退的理由书面通知工会。

6. 对于过失性辞退情形分别需满足的条件：

（1）对于以“在试用期间被证明不符合录用条件的”辞退的情形，至少需要符合如下条件：

①必须有明确且经过公示的“录用条件”，即制定的录用条件必须有具体、可操作的内容，当用这个录用条件与员工的实际情况相对照时，能得出符合与不符合的结论；此外，员工应事先知道该录用条件，否则员工有权以不知有“录用条件”为由提出抗议。确认“录用条件”的方法有以下几种：

A.通过招聘广告公示；

B.招聘员工时，或者签订劳动合同或建立劳动关系前，向员工明示过录用条件，并且有员工签字确认；

C.在劳动合同中或其他文件中，明确约定了录用条件或不符合录用条件的情形。

②必须有证据证明员工不符合“录用条件”，如考核等。

（2）对于以“劳动者严重违反规章制度”辞退的情形，至少需要符合如下条件：

①企业必须有在先制定的具备法律效力（内容合法、程序合法、经过公示）的规章制度，并在规章制度中有明确界定“严重违反规章制度”的情形。

②企业对违纪员工的处理，必须按照企业规章制度规定的程序办理，并且符合相关法律法规的规定。

如处理程序不合法，则所作出的决定也会被认定为不合法。例如，企业规章制度中规定，对于第一次违纪行为，实行“书面警告”，第二次违纪行为，可以“解除劳动合同”，那么如果在员工第一次违纪时没有经过“书面警告”的程序，就不能在员工第二次违纪时“解除劳动合同”。

③必须有证据证明员工“严重违反规章制度”，比如如下文件：

A.有员工签字的“检讨书”、“请求书”、“申辩书”或违纪记录、违纪情况说明、处罚通知书、注明处罚内容的工资单等；

B.有关员工违纪事件所涉及的物证，比如被损坏的设备等，如不方便保留可进行拍照，照片应显示具体拍摄日期；

C.其他员工及知情者的证词、证明书（但仅有该证据无其他证据佐证的话难以单独认定违纪事实）；

D.有关视听资料，比如当事人陈述事件时的录音、录像资料；

E.政府有关部门的处理意见、处理纪录及证明等。

（3）对于以“劳动者严重失职”辞退的情形，至少需要符合如下条件：

①员工没有按照岗位职责履行自己的义务，有未尽之责的严重过失行为或利用职务之便牟取私利的故意行为，使企业财产遭受重大损害，比如因粗心大意、玩忽职守而造成重大事故；因工作不负责而经常产生质量不合格产品、损坏工具设备、浪费原材料或能源；贪污受贿，侵吞企业财产；泄露或出卖企业的商业秘密等。

②员工失职、舞弊行为必须达到给企业带来“重大损害”的程度，“重大损害”通常由企业内部规章制度规定，如未规定或规定不合理，则仲裁委或法院有权对此作出认定。

③必须有证据证明。

（4）对于以“劳动者有双重劳动关系”辞退的情形，至少需要符合如下条件（二选一）：

①兼职行为必须对完成本企业的工作任务造成严重影响；

②兼职行为经企业提出，员工拒不改正。

三、（固定期限）劳动合同期满不续签

不容易激化矛盾，风险相对较小，经济补偿金略低于协商解除

1. 对于固定期限劳动合同，期限届满的，企业可在期限届满前，向该员工送达《解除或终止劳动合同通知书》，并由员工当场签收。若员工拒不签收《解除或终止劳动合同通知书》，需将当面送达及该员工拒收的情况记录在案。记录中需由当时在场的其他员工签字证明。或者可另行采取挂号信/快递的方式送达，由其个人或者成年家属签收，送达日期以收件日期为准。

2. 对于期满不续签的情形，需支付经济补偿金。

注：无固定期限劳动合同不存在期满的问题，故不得按照本章解除。

3. 到期不得终止需顺延的情形（《劳动合同法》第四十二条）：

（1）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；

（2）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；

（3）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；

（4）女职工在孕期、产期、哺乳期的；

（5）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；

（6）法律、行政法规规定的其他情形。

4. 整个谈话过程注意证据保存（下同）：1）建议保留录音证据，录音伊始，需陈述员工姓名、企业名称；2）做好会谈过程，由员工在记录上签字。

四、协商解除

不容易激化矛盾，风险较小，经济补偿金较高

1. 对于不符合过失性辞退情形的员工，企业在梳理完毕人员名单后，分别向需要协商解除的员工通过个别谈话的方式，说明企业的客观情况发生重大变化，并征求员工意见。整个谈话过程注意证据保存（详见第三章第4条）。

2. 若员工同意协商解除的，当场签订《劳动合同解除协议书》，并按照法律规定，支付经济补偿金（后文详述）、代通金（或提前30天通知）。

3. 对于代通金，企业可选择：1）立即解除与该名员工的劳动关系，但需额外支付1个月的工资作为代通金；2）提前30天通知员工解除劳动关系，无需额外支付1个月工资。（建议如非特殊情况可以选择立即解除并支付代通金的方式，以避免在1个月内产生工伤、患病、怀孕、意外伤害等情况）

[相关法条]

《劳动合同法》第三十六条　用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。

五、无过失性辞退

风险较过失性辞退较小，但比协商解除大，经济补偿金较高，有一定风险

1. 若协商不一致，员工不同意解除的，企业核查不同意协商解除的员工里，是否具有《劳动合同法》第四十条规定的无过失性辞退第二款的情形的。

[相关法条]

《劳动合同法》第四十条　有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：

（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。

2. 对于符合上述情形，即不能胜任工作的员工，可向其通过个别谈话的方式向其说明不能胜任的情形，并安排其调岗或培训，同时当场向员工送达《调岗通知书》或《培训通知书》，由员工签字。会谈过程中应做好相应的会谈记录，并由员工在记录上签字，同时进行录音。对于员工拒不签收的情形，可参照本章第4条的建议向员工送达。

3. 培训完毕后，可对该员工进行绩效考核。

4. 对于调岗或培训后仍不能胜任工作的，向该员工送达《解除或终止劳动合同通知书》，并由员工当场签收。

5. 若员工拒不签收《解除劳动合同通知书》，需将当面送达及该员工拒收的情况记录在案。记录中需由当时在场的其他员工签字证明。或者可另行采取挂号信/快递的方式送达，由其个人或者成年家属签收，送达日期以收件日期为准。

6. 无过失性辞退禁止情形：

[相关法条]

《劳动合同法》第四十二条　劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：

（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；

（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；

（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；

（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；

（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；

（六）法律、行政法规规定的其他情形。

对于《劳动合同法》第四十二条中规定的情形，企业不得依据无过失性辞退解除劳动合同。

六、经济性裁员

风险小，经济补偿金较高，流程复杂，时间较长

剩余未解除劳动关系的员工人数超过20人的，按照本章程序进行经济性裁员。

[相关法条]

《劳动合同法》第四十一条　有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：

（一）依照企业破产法规定进行重整的；

（二）生产经营发生严重困难的；

（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；

（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。

裁减人员时，应当优先留用下列人员：

（一）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；

（二）与本单位订立无固定期限劳动合同的；

（三）家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。

用人单位依照本条第一款规定裁减人员，在六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。

1. 准备材料阶段。与企业所在地劳动行政部门沟通，了解所需报告的材料（一般有《用人单位经济性裁减人员报告表》、《拟裁减人员花名册》、《拟裁减人员状况分析表》等）；准备企业资产损益表、收支平衡表、税务表等财务和审计报表，以证明企业面临困难；准备初步裁员方案，包括被裁减人员名单、裁减时间、步骤、经济补偿办法等。）

2. 听取意见阶段（至少应在裁员方案正式实施之日的30日之前进行）。一般采取会议加公告的形式，向全体员工或工会公布裁减方案，听取全体员工或工会的意见。开会之前应发文公告，开会时应进行签到，并做好会议纪要，会后由与会者在会议纪要上签字。企业如有工会，应由工会负责人对会议相关文件签章。也可以通过设置意见箱、部门负责人收集意见等辅助方法。

裁员并不需要得到工会或者大多数员工的同意，但应当听取工会、员工、劳动行政部门的意见。

3. 报告阶段（至少应在裁员方案正式实施之日的30日之前进行）。向企业所在地劳动行政部门报告裁减人员方案以及工会或全体员工的意见，并听取劳动行政部门的意见。

4. 修改完善阶段。根据劳动行政部门的意见与工会、员工的意见，对裁员方案进行修改与完善。

5. 正式公布实施阶段。

（1）由企业正式公布裁减人员方案，企业应做好公布时的证据保留，可采取拍摄公布栏照片、员工看公布栏照片、员工在公布记录上签字证明等方式。

（2）向被裁减人员送达《解除或终止劳动合同通知书》，并由员工当场签收回执。若员工拒不签收《解除劳动合同通知书》，需将当面送达并将该员工拒收的情况记录在案。记录中需由当时在场的其他员工签字证明。或者可另行采取挂号信/快递的方式送达，由其个人或者成年家属签收，送达日期以收件日期为准。

（3）与被裁减员工签订《劳动合同解除协议书》，并支付经济补偿金。被裁减员工拒不签订《劳动合同解除协议书》的，不影响经济性裁员的效力。

注：上述第2、第3个步骤至少应在正式实施之日的30日之前进行。

6. 经济性裁员禁止情形：

[相关法条]

《劳动合同法》第四十二条　劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：

（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；

（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；

（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；

（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；

（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；

（六）法律、行政法规规定的其他情形。

对于《劳动合同法》第四十二条中规定的情形，企业不得依据经济型裁员解除劳动合同。

另外，对于试用期的员工，也不适用经济性裁员，而是应通过“在试用期间被证明不符合录用条件”的情形解除劳动合同。

七、结清工资及支付经济补偿金

1. 协商一致解除的经济补偿金计算

经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。

劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。此处所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。

2. 单方合法解除的经济补偿金计算

计算方式与协商一致解除相同，但如果涉及立即解除劳动关系的需另外多增加一个月的工资（详见第四章第3条）。

3. 何为“工资”

经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。

4. 支付未休年休假

《企业职工带薪年休假实施办法》第10条，用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。

《企业职工带薪年休假实施办法》第11条，计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。

八、 劳动关系解除后续

1. 办理退工

目前，社保局已在推广网上办事，所以退工事宜均可在社保局网站办理（不区分上海户口和外地户口）。另外，企业可在与员工解除劳动关系的15日内，至区就业促进中心所属劳动资源管理部门办理退工登记。具体操作步骤请见附件《办理退工登记备案指南》（仅限上海户口）。

具体操作流程：登录上海社保局网站（http://www.12333sh.gov.cn/）—》 点选网上办事—》 点选单位办事—》 使用企业key登录社保平台，进行退工操作。

2. 办理社保停保

目前，办理社保停保使用与退工相同的平台。企业可以参照退工步骤进行停保。需注意的是有关停保时间：当月办理停保的，若没到社保局扣款日期的，则当月停保；过了扣款日期的，则下个月生效。

3. 退还劳动手册等

退工停保后，企业人事部门将退工单和劳动手册（仅上海户口）退还给离职员工。

九、其他应注意的事项

1. 指定人员与离职员工办理工作交接

（1）企业财物的返还

员工在职期间，由企业配发的或者由员工本人掌管的属于企业的财物，比如汽车、电脑、办公用品、通讯工具、各类证件等，由于劳动合同解除，上述财物应返还给企业，企业应指定专人接受。

（2）文件资料返还

将员工在职期间保管和使用的全部文件资料进行清理，如客户名单、各种图表图纸、财务账本、工作计划、技术资料、系统密码、电子档案等。

（3）债务清偿

在劳动合同解除或终止时，企业应清查该员工在职期间是否欠有企业债务，如借款、赔偿款、罚款等。

2. 出具解除或终止劳动合同的证明，也就是常说的“离职证明”

离职证明的内容主要包括：受雇时间、解除或终止劳动合同的时间，离职原因和工作岗位等。

3. 保密及竞业限制

如有涉及商业秘密的员工，企业核查是否需要签订《保密协议》或者受到相关竞业限制条款的约束。竞业限制协议最长为2年。在竞业限制期间，企业应按月支付员工竞业补偿，标准为不低于员工离职前12个月平均工资的30%，并且不得低于当地最低工资。

4. 证据的保存

妥善保管已经解除或者终止的劳动合同文本，至少保存2年备查。对于其他与劳动合同有关的文本资料，建议也要妥善保管至少2年。以防日后在仲裁或诉讼中的举证不力。

5. 及时告知交易伙伴相关人员变更情况

及时将授权人员（如销售代表、采购员等）的离职情况告知交易伙伴，以防交易伙伴将已离职人员误认为是企业代表，继而产生表见代理的情况，给企业和交易伙伴带来不必要的损失。

作者：

李璐婷律师，德衡律师集团联席合伙人、北京德和衡（上海）律师事务所合规主任、团支部书记，CACC秘书处办公室主任。曾被评为达沃斯全球杰出青年，在加入德和衡之前曾在司法局任职。擅长公司、诉讼与仲裁、劳动法、投融资、房地产与建设工程等领域法律服务，具有非常丰富的法律顾问服务经验。

曾为东方希望集团、Tri-wall、方圆集团、一汽集团、山东沪办、Pinkdoll、齐鲁实业、武汉凌云建筑、太平洋集团、中石油、海航集团、华融天泽、垚能资产等多家企业提供了优质的诉讼或非诉讼法律服务，获得了客户高度好评。

来源：首席法务