如何使用竞业限制保护商业秘密

竞业限制是指对特定的人从事竞争业务的限制，分为法定的竞业限制和约定的竞业限制。法定的竞业限制主要是指公司法上针对公司董事、高级管理人员设定的竞业限制，属于在职竞业限制。约定的竞业限制，一般是指依据合同法和劳动合同法针对交易相对人或者劳动者通过协议约定的竞业限制，既包括在职竞业限制，也包括离职竞业限制。

在本文中，我们主要探讨的是基于《劳动合同法》第23条和第24条的竞业限制。《劳动合同法》第23条规定：“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”，第24条规定：“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。”。

为了更好的理解上述条文，我们先来读一个真实发生的案例。

2010年12月13日，原告卞某以劳务派遣形式至被告公司处工作；自2013年9月1日起，原、被告直接建立劳动关系并签订无固定期限劳动合同，约定原告担任软件业务顾问一职。2014年9月24日，原告向被告提出辞职，并于2014年10月24日正式离职。2014年8月7日，被告向包括原告在内的员工发送主题为“保密协议更新”的邮件，邮件正文载明：“考虑到大中国区的运营情况、不断变化的竞争环境，以及最新更新的中国法律法规，我们已经修订了劳动合同附件中的保密协议，修订的内容为竞业限制条款和附件B中红色高亮部分。请注意，新条款将即时生效并对你们具有法律约束力”，附件B红色高亮部分为“Centric”。同时，竞业限制补偿金的计算方式变更为员工离职前12个月税前工资的30%×竞业限制期限的年数，竞业限制年限变更为6个月。2014年10月22日，被告向原告出具《竞业禁止义务履行通知书》告知原告“自您离职之日起6个月，即从2014年10月25日到2015年4月24日，您应履行竞业禁止义务，不得从事或开展与我司业务类似的，或形成竞争的业务，包括但不限于以下公司……Centric……以及上述公司的关联公司”。2014年11月26日被告向原告交通银行账户转账被退回，原告确认账户已注销，被告于2014年12月1日、2015年1月5日分别通过公函和短信方式告知原告重新提供有效银行账户以便支付竞业限制补偿金。原告自被告处离职后至案外人赛XX公司工作。2015年5月20日，被告向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求原告支付违反竞业限制协议违约金144,756元。2015年8月12日，该仲裁委员会裁决原告向被告支付违反竞业限制协议的违约金144,756元。原告不服上述裁决，遂诉至上海市浦东新区人民法院。

另，原被告双方于2010年12月13日签订《员工机密、专有信息、竞业限制、竞业禁止和非贬低协议》，该协议第2条a)竞业限制约定“公司有权决定是否要求在聘用终止后的两(2)年内员工本人不得间接或直接：作为员工、代理、雇工、业主、合伙人、顾问、独立承包商、代表、股东或以任何能力从事或经营与其在公司任职期间从事的业务相同或类似或与之竞争的任何业务，和(ⅰ)代表公司(包括员工)以外的任何实体或个人受雇于公司的任何客户，(ⅱ)受雇于附件B列出的任何实体，或(ⅲ)开发或营销在公司网站看到的直接针对公司的市场板块的任何产品或服务，无论是否有无报酬。如果公司决定要求员工遵守上述义务，公司应向员工发出书面通知。书面通知一经提交便生效，上述义务便对员工立即形成约束力。出于竞业限制义务的考虑，公司在解除或终止雇佣员工时，应对员工给予一次性经济补偿。竞业限制补偿的计算方法如下：补偿=员工离开公司前12个月的税后工资的20%×竞业限制期限的年数。与竞业限制补偿有关的个人所得税应由员工自己承担。”协议第4条约定“……如果员工违反其在本协议项下的任何义务，他应将其收到的竞业禁止补偿全额返还给公司，并向公司支付三(3)倍于竞业禁止补偿的金额，作为违约赔偿金。如果商定的金额低于员工违反合同而致使公司遭受的实际经济损失，员工应补偿公司的实际经济损失。”

原告表示被告公司的业务包含了PLM软件，但该业务超出了被告的经营范围，原告在被告处任职期间的工作内容为PLM软件的技术支持，其入职赛XX公司后也是做PLM软件的技术支持，赛XX公司主要从事PLM软件销售业务，但该项业务赛XX公司实际是从2015年才开始的。

法院经审理后认为，法律规定对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。本案中，双方签订的《员工机密、专有信息、竞业限制、竞业禁止和非贬低协议》并不违反法律规定，当属合法有效。根据该协议，被告公司有权决定是否要求原告在离职后的两年内不得作为员工从事与原告在被告公司任职期间从事的业务相同或类似或与之有竞争的任何业务，而是否需要原告遵守该义务被告公司将会通过书面通知的方式告知。2014年10月22日，被告向原告发出书面通知，告知原告自其离职之日起6个月内即从2014年10月25日至2015年4月24日，原告应当履行竞业限制义务。法院认为，该书面通知要求的6个月竞业限制期限在原“协议”约定的两年期限范围之内，并未随意扩大原告义务。而竞业限制义务是否违反亦应从是否存在竞争来判断，而非单凭是否将centric公司列入竞业限制范畴，且该书面通知是双方签订的竞业禁止协议的有效延续，故原告理应遵照执行。原告在被告处离职后入职赛XX公司，根据在案证据显示赛XX公司是centric公司的全资子公司，centric公司是PLM(产品生命周期管理)软件供应商，原告确认在centric公司的全资子公司赛XX公司从事的也是PLM软件销售，原告原来供职的被告公司业务也包含了PLM软件，故应当可以认定赛XX公司与被告的部分业务存在竞争与重合。原告的工作内容方面，原告确认其在被告公司从事PLM软件的技术支持，而入职赛XX公司后仍然从事PLM软件的技术支持。显然，无论从赛XX公司和被告公司从事的业务来看，还是从原告自身工作内容来看，均存在相同或相似性，应系构成竞争关系，故原告入职赛XX公司从事PLM软件业务的行为违反了竞业限制义务，应当根据约定向被告支付违约金。

从上述案例以及《劳动合同法》第23条和第24条中我们可以看出，竞业限制的要素主要包括以下几点：①对于负有保密义务的劳动者，用人单位可以与其约定竞业限制条款；②可以在劳动合同或者保密协议中设置竞业限制条款，或者单独签订竞业限制协议这种方式；③竞业限制的内容是指在竞业限制期内劳动者应该负有竞业限制的义务，一般归纳为：不得到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位工作，不得自己开业生产、经营或为他人经营同类产品、从事同类业务；④在竞业限制期内用人单位要按月给予劳动者经济补偿；⑤劳动者在竞业限制期内违反竞业限制规定，应当支付违约金。这些内容构成了竞业限制协议的主要内容。

另外要注意的一点是，《劳动合同法》第23条和第24条没有明确用人单位在竞业限制期间内向劳动者支付经济补偿的标准，而《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》（以下简称“《司法解释（四）》”）第六条对此做出了规定:“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。前款规定的月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付。”。

对竞业限制的要素进行了了解以后，我们该如何使用竞业限制这个武器来保护公司的商业秘密呢？

律师为企业拟定一份完整的竞业限制协议，一般会考虑以下内容：

首先是双方当事人的基本情况，竞业限制是在用人单位和劳动者之间的约定，所以双方当事人的信息与劳动合同当事人的信息是一致的。

其次，明确约定竞业限制的具体禁止行为，也就是说竞业限制要限制员工的哪些行为。根据法律的规定至少包括两项，一是说不得自己从事与原用人单位相同或近似的业务，其次是不得为他人经营与原用人单位相同或类似的业务。其三，我们还可以增加一些更细化的约定，如不得以任何形式作为竞争对手的顾问或合作方等等，或其他直接或间接的方式去突破这个竞业限制约定。值得注意的是，竞业限制限制的是自己从事或为他人从事，而有一些单纯的投资行为并不在限制中，如投资于上市公司的股票或作为投资人进行单纯投资而并不参与经营或者是为他人提供经营，这些行为并不在限制范围之内。

其三，明确竞业限制的意思表示。也就是要明确劳动者在与用人单位解除或终止劳动关系之日起在一定期限内必须履行竞业限制义务。由于在竞业限制期间内，原用人单位必须按月向劳动者支付竞业限制经济补偿，所以应当考虑增加该条款的灵活性，如：如约定在劳动者离职前，用人单位可以单方面终止竞业限制条款：“劳动者与用人单位劳动关系解除或者终止之日前，用人单位有权随时书面通知劳动者终止或无需执行竞业限制义务。”另一个需要考虑的问题是，当劳动者已经离职并开始履行竞业限制义务，用人单位是否可以随时解除竞业限制协议？《司法解释（四）》第九条对该问题给出了明确的答案。《司法解释（四）》第九条规定：“在竞业限制期限内，用人单位请求解除竞业限制协议时，人民法院应予支持。在解除竞业限制协议时，劳动者请求用人单位额外支付劳动者三个月的竞业限制经济补偿的，人民法院应予支持。”。这就是说用人单位可以提前终止竞业限制义务的履行，但是需要额外支付3个月的补偿金。

其四是明确竞业限制的时间限制和地域限制，这是竞业限制协议的重要内容。显然用人单位不可能限制劳动者永远不从事与用人单位存在竞争关系的业务。《劳动合同法》第24条明确规定不能超过两年，当然该期限可以缩短，如约定的期限超过两年则违反了法律的强制性规定而无效。而履行竞业限制义务的地域限制，也是很重要的一个条款。对于地域限制法律没有明确规定，通常来讲我们在竞业限制协议里面会明确竞业限制的地域限制范围为中国大陆地区、港澳台以及原用人单位在境外开展业务的任何区域。从协议的文字表达来看这是一种比较全面的限制。但是如果发生争议，该约定的效力并不能保证百分之百得到法院的认可。法院会将竞业限制的期限限制、补偿金支付等各方面因素结合起来考量地域限制是否合理有效。

其五是明确补偿金的支付方式。实践中有些用人单位约定六个月或者一年分别支付一次经济补偿，这种约定应该会被法院认为无效，因为违反了《劳动合同法》第23条用人单位在劳动者离职之后要按月支付经济补偿的规定。而有的用人单位会在劳动者离职后立刻一次性支付经济补偿，这是高于法律的标准，所以没有任何问题的。

除了上述竞业限制协议的具体内容以外，还有一点值得用人单位注意的就是签约的时间。一般来说，对于那些应对其工作负保密义务的员工，用人单位最好在其入职的时候就应当安排与其签署竞业限制协议。在前文引述的案例中，被告用人单位在原告入职伊始就与其签署了《员工机密、专有信息、竞业限制、竞业禁止和非贬低协议》，并在其提出辞职后又向其出具《竞业禁止义务履行通知书》提醒劳动者在离职后应当履行竞业限制义务，同时履行了向劳动者支付经济补偿的义务。正是这一系列的行为使被告公司在案件审理中最终获胜。如果在员工入职之时没有及时签订协议的，用人单位也应在其离职之前进行补救，一旦员工提出辞职或已经离职再要求签署该协议，基本是不可能实现的。

如何通过竞业限制协议保护公司的商业秘密是一个值得企业重视的问题，亡羊补牢为时不晚，希望本文能唤起各位的注意并获得一定程度上的应对能力。

（作者：孙毓琦律师 来源：孙律的法律速递）